近日，因一些刑事案件引发社会公众对刑法第三百六十条第二款“嫖宿幼女罪”的极大关注与讨论。对于“嫖宿幼女罪”的存废问题，笔者作为一个法律工作者，在此以一个法律人视点浅谈一下个人拙见。

     一、“嫖宿幼女罪”所保护的法益与刑法二百三十六条“强奸罪”第二款所保护的法益基本一致。一般认为刑法第三百六十条第二款“嫖宿幼女罪”所保护的是社会管理秩序与幼女的的身心健康权利，该社会管理秩序即指禁止卖淫嫖娼，卖淫嫖娼行为虽然败坏社会道德风尚，却只属治安管理处罚条例范畴，并不在刑法保护惩处范围内，因此，本罪保护的法益与“强奸罪”第二款所保护的法益基本一致，即幼女的的身心健康权利。

    上述二罪不同之处在于：“强奸罪”设立于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而“嫖宿幼女罪”则设置在第六章“妨害社会管理秩序”第八节中，尽管我国刑法分则的结构以法益作为基本的分类标准，并大体上按照法益的重要程度进行章节编排，但这种排列并不严格，因此，不能以此作为认定二罪法益不同的佐证。

二、法定刑设置不合理。嫖宿幼女行为人在幼女同意情况下并给付对价的将面临5-15年有期徒刑，而强奸幼女行为人无论是否得到幼女同意在不给付对价情况下（不包括从重情节）最高刑将不超过10年有期徒刑。

    上述二罪的法定刑设置令人推导出一个假设：强奸幼女行为人虽然可能会给幼女带来更大的身心伤害，但比嫖宿幼女罪的惩罚力度要轻；嫖宿幼女行为人由于还触犯了禁止卖淫嫖娼的社会管理秩序，因此其起刑点甚至比故意杀人、抢劫、强奸等公认的严重暴力犯罪更为严厉的。

    笔者认为以上假设应当并不存在，毕竟对于侵犯公民人身权利的保护向来都高于一般的社会管理秩序，况且对于禁止卖淫嫖娼的社会管理秩序的保护并未独立作为刑法保护的惩处范围之内。因此，“嫖宿幼女罪”法定刑设置起刑点之重与其他严重暴力犯罪相比不具说服力令人无法理解。

    三、“嫖宿幼女罪”的设立体现我国立法技术的不完善。由于不满十四周岁幼女其行为能力属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人，因此，“强奸罪”第二款不以幼女的有效同意作为认定标准，否定了幼女有性的同意能力，而“嫖宿幼女罪”中以幼女的有效同意及行为人支付对价作为认定标准，却肯定了幼女有性的同意能力，造成认定上的多重标准。

    笔者认为，作为对幼女身心健康权利的保护上，刑法对不满十四周岁幼女对性是否有同意能力不能设置双重或多重标准，更不能以“卖淫”作为幼女性同意能力与否的衡量标准，尤其在我国这样一个禁止卖淫嫖娼社会管理秩序下的国家而言。

    综上所述，对于“嫖宿幼女罪”在刑法中表现的不合理或冲突的问题，笔者认为应当修正，包括完善相应立法技术，即对于各法益间相互重要性的顺位确认，各法益相互冲突时保护的方式等。建议，对于未成年人在刑法设立独立章节保护，对于“强奸罪”扩大保护范围，不光保护妇女对性的自主权，还要保护男性尤其是男童的身心健康。（该信息被市政协办公厅录用，并报送全国政协）

 

    点评：“嫖宿幼女罪”的存废问题曾一度成为热门话题，社会上对于废止该项罪名有较高的呼声，但多停留于情绪化的表达，而缺少理性的讨论。本文从法理的角度分析了该项罪名在设置上的不合理之处，并提出了完善相应立法技术的建议，兼具专业性和时效性。